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SINOPSE
PREFÁCIO
A Seguridade Social constitui-se em política pública com objetivo de garantir alguns dos principais valores de um Estado de Direito: a segurança – em sua dimensão social e a dignidade humana. Medidas capazes de promover proteção contra riscos sociais, viabilizando a vida em sociedade, são direitos de todos e dever do Estado.
Para a promoção dessa segurança social, todavia, é insuficiente considerar o indivíduo de modo insulado e ensimesmado. Como seres sociais, as pessoas estão inseridas em relações sociais, comunitárias e familiares. Por isso, uma abordagem adequada dos direito à proteção social deve ser capaz de valorar o papel do indivíduo no meio social, identificando a sua relação com os demais membros dessa sociedade.
Com seu característico pioneirismo, Tarsis Nametala Sarlo foi indiscutivelmente exitoso ao abordar com propriedade temas palpitantes do Direito Previdenciário contemporâneo, atento à realidade social e às interconexões com os direitos humanos, direito das famílias e direito sucessório.
Conheço Tarsis há mais de uma década e sempre me impressionou sua capacidade acadêmica de enfrentamento de temas complexos e inovadores. Não foi diferente nesta obra.
Sobre o tema transexualidade, aposentadoria por gênero e pensão por morte, o autor examina doutrina e jurisprudência brasileiras e europeias para identificar o tratamento atual conferido à questão, não se furtando de construir sua própria solução, capaz de ponderar adequadamente o direito ao reconhecimento e a segurança jurídica.
Outra temática abordada no livro é a indignidade e a pensão por morte, na qual é analisada a sempre delicada relação entre o Direito Civil e o Direito Previdenciário, acrescentando ao debate considerações do Direito Penal. O resultado é uma abordagem inédita que, sem dúvida, provocará muitas reflexões no leitor.
No capítulo III, com o título fenômenos contemporâneos no direito das famílias e a pensão por morte – união estável homoafetiva e pensão por morte, Tarsis trata da proteção social à família, a qual deve ser ampla e não pode ficar restrita às concepções majoritárias. Ao contrário, os diferentes projetos de vida e as inúmeras configurações familiares devem ser destinatárias da mesma consideração e do mesmo respeito. Como corolário, a segurança social deve se estender a todas as famílias, mesmo aquelas que abraçam projetos de vida minoritários.
Outro difícil tema, ainda regulado de forma incompleta pelo legislador, foi objeto da cuidadosa análise do autor: biparentalidade e pensão por morte. Com o aporte de discussões sobre a jusfundamentalidade dos direitos sociais, da previdência social e, especialmente, do direito à pensão por morte e ao direito social mínimo, o autor sustenta que não apenas as relações familiares biológicas e legais merecem proteção, mas também aquelas decorrente dos laços de afetividade.
A polêmica proteção previdenciária do concubinato é o tema do capítulo V, tendo o autor projetado cenários possíveis diante da possibilidade de reexame da matéria perante o Supremo Tribunal Federal.
A pensão por morte nos casos de reprodução assistida post mortem e adoção póstuma não escapou à análise do autor. Enfrentando de modo técnico esses temas, Tarsis identifica o potencial da legislação previdenciária para abranger essas situações em seu âmbito de proteção.
O livro ainda estabelece um interessante diálogo entre o direito previdenciário e o direito tributário sobre a dignidade humana e o pagamento de contribuições previdenciárias e caducas. Conclui pela prioridade da dignidade, o que conduziria a uma maior facilidade de reconhecimento de direitos previdenciários para segurados com responsabilidade tributária, aproximando-os daqueles para os quais a legislação estabeleceu uma substituição tributária.
Por fim, o autor oferece contribuição para debates mais específicos, como aquele sobre a aposentadoria dos anistiados da Lei 8.878/94 – contagem de tempo de afastamento para fins de aposentadoria à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Tarsis de desincumbe dessa tarefa com o mesmo brilhantismo que caracteriza sua abordagem sobre temas mais abertos.
Por todos esses motivo, registro que a leitura da obra DIREITOS HUMANOS, DIREITOS DE FAMÍLIA E SUCESSÕES E PREVIDÊNCIA SOCIAL contribuiu de modo decisivo para minhas reflexões sobre temas contemporâneos e atuais do direito previdenciário. Tarsis, parabéns! Caro leitor, aproveite a leitura!
Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2017
Fábio Sousa, Juiz Federal. Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Mestre e Doutor em Direito Público pela UERJ. Mestre e Doutor em Sociologia e Direito pela UFF. Coordenador acadêmico do Instituto Latino-Americano de Direito Social. Diretor de Relações Internacionais do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário.
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Apresentação
Conheci o jovem e talentoso jurista Tarsis Sarlo, como meu aluno nas matérias de Direito de Família, Direito das Sucessões, Responsabilidade Civil e Obrigações durante os anos de 1995/1996.
Desde o primeiro contato ele muito me impressionou, destacando-se por seu raciocínio jurídico límpido - sempre muito bem direcionado, por sua inteligência precisa, generosa vivacidade e o genuíno amor por tudo aquilo que envolvesse a Ciência do Direito.
Como esperávamos, logo galgou enorme êxito na carreira jurídica e nos concursos que tomou parte. Em 1997, através de certame público foi investido no cargo de Procurador do Município de , onde permaneceu até 1999. Nesse ano passou a atuar como Procurador Autárquico da UENF - Universidade Estadual do Norte Fluminense; em 2001 foi investido como Procurador da UERJ - Universidade do Estado do Rio de Janeiro e em 2002, também através de Concurso Público, tomou posse como Procurador Federal da Advocacia Geral da União (AGU), onde se encontra até os presentes dias, com 15 (quinze) anos completados na honrosa função e com vinte (20) anos no ramo da advocacia pública.
Tarsis fez sua pós-graduação e mestrado na celebrada Faculdade de Direito de Campos dos Goitacazes nos anos de 1999 a 2002, em 2006 ingressando no Doutorado da UERJ, concluído em 2011, tendo ministrado aulas na Faculdade de Direito de Campos de 2002 a 2004, e, em seu retorno ao Rio de Janeiro, na FGV (2005 a 2009) e no IBMEC (2005 a 2011).
No IBMEC foi igualmente coordenador da pós-graduação no mesmo período, sempre ministrando aulas no campo do Direito Previdenciário, Tributário e Empresarial.
Tendo em mãos tal preciosa bagagem, embora ainda um jovem especialista, não é esta sua primeira obra; contudo escolheu agora nos brindar com assunto dos mais instigantes, qual seja, na análise das questões controversas que surgem no cenário e no exame conjunto dos Direitos Humanos, do Direito de Família e Sucessões e do Direito Previdenciário.
A obra é excelente, clara, direta.
Nela, a uma, Tarsis vai destrinchando, com clareza e visão prática, as importantes conexões entre tais Direitos Fundamentais: apresenta uma visão do que se entende por Direitos Humanos, conectando-os ao Direito de Família - lembramos ser a Família a base da sociedade, merecedora de ampla proteção estatal, irradiando importantíssimos direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e ao Direito Previdenciário, esse aparelhado de preceitos essenciais para a vida dos jurisdicionados em geral e por ocasião do fato jurídico morte, igualmente e diretamente relacionado ao amparo material dos entes queridos do hereditando, complementando o estudo com a análise das normas contidas no Direito Sucessório, ramo do Direito Civil Constitucional (art. 5º, XXXIII da CRFB/88), cujo alcance sobrepõe-se às fronteiras da vida, sempre na busca da proteção maior daqueles a quem o hereditando nutria mais afeto.
À duas, opina e soluciona com maestria acerca das questões controvertidas que exsurgem cotidianamente em nosso cenário jurídico, pesquisando-as sobre a lente da mencionada conexão.
Em suma, trata-se de relevante obra, que certamente será muito útil, tanto para os estudantes e concursandos, quanto para os operadores do Direito em Geral.
Sob tal ângulo, li e reli, sempre com imenso prazer, o que agora tenho a honra de apresentar aos estimados leitores de Tarsis, mesmo porque, consulto amiúde seus escritos, seja no exercício diuturno do honroso cargo de Defensor Público de Classe Especial do Estado do Rio de Janeiro, seja na função de Consultor Jurídico na área privada, escritos com incidência relevante e prática no conteúdo dos pareceres que emito. Igualmente no exercício do magistério jurídico - minha paixão maior - no sempre proveitoso e rico contato com meus inúmeros alunos, suas anotações são frequentemente trazidas à baila.
Por fim e sem mais delongas, só posso dizer aos queridos leitores e leitoras de Tarsis, que a presente obra merece ser percorrida, lida, relida e sempre consultada, com a certeza de um ótimo proveito.
Luiz Paulo Vieira de Carvalho
Autor, parecerista, e conferencista.
Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB.
Ex-Defensor Público Geral do Estado do Rio de Janeiro.
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SUMÁRIO
SUMÁRIO
I - TRANSEXUALIDADE, APOSENTADORIA POR GÊNERO E PENSÃO POR MORTE
1 INTRODUÇÃO................................................................................13
2 OS DADOS SOCIAIS......................................................................14
2.1 O GÊNERO..................................................................................14
2.2 TRANSEXUALIDADE...................................................................24
2.2.1 O Tratamento Jurídico dos Transexuais já Operados...............26
2.2.1.1 Precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos...........26
2.2.1.2 Ordenamento Jurídico Nacional.............................................29
2.2.1.3 Concessão do Benefício aos Transexuais Operados............31
2.2.1.4 Contabilização do Tempo de Contribuição e da Idade...........31
2.2.2 O Caso dos Transexuais Não Operados...................................35
3 A QUESTÃO DA PENSÃO POR MORTE – UM CASO ESPECIAL..........................................................................................39
II - INDIGNIDADE E PENSÃO POR MORTE
1 INTRODUÇÃO................................................................................41
2 COMPARATIVO ENTRE A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A CIVIL...................................................................................................42
3 DESERDAÇÃO E INDIGNIDADE...................................................44
4 INDIGNIDADE NO DIREITO CIVIL E NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO.............................................................................44
5 INDIGNIDADE NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO..........................................................................54
6 INDIGNIDADE PREVIDENCIÁRIA E PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL...................................................................................54
7 REABILITAÇÃO POR PARTE DO INSTITUIDOR DA PENSÃO/HEREDITANDO.................................................................56
III - UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA E PENSÃO POR MORTE
1 INTRODUÇÃO................................................................................59
2 TEMA I – TIPOS DE FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS – UNIÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL/PENSÃO POR MORTE PREVIDENCIÁRIA.............................................................................60
2.1 POSICIONAMENTO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...........................................................................................60
2.2 CONCLUSÃO – EFEITOS PREVIDENCIÁRIOS.........................75
IV - BIPARENTALIDADE E PENSÃO POR MORTE
1 INTRODUÇÃO................................................................................77
2 RECENTE POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL...........................................................................................77
3 ANÁLISE À LUZ DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO/DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL.....................................................................83
3.1 DIREITOS HUMANOS E SEGURIDADE SOCIAL.......................83
3.2 JUSFUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS...............85
3.3 JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À PREVIDÊNCIA SOCIAL...............................................................................................87
3.4 JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À PENSÃO POR MORTE/DIREITO SOCIAL MÍNIMO...................................................95
4 ANÁLISE À LUZ DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO/PROBLEMA DO SINALAGMA NA RELAÇÃO JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA.....97
4.1 APRESENTAÇÃO DO TEMA DO SINALAGMA – SUA IMPORTÂNCIA PARA O ESTUDO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO UM TODO E PARA O TEMA EM ANÁLISE...........................97
4.2 APRESENTAÇÃO DO TEMA DO SINALAGMA........................101
4.2.1 O Sinalagma nas Relações Jurídicas Decorrentes Diretamente da Lei (Estatutárias)..........................................................................101
4.2.2 Breves Definições da Noção Geral de Sinalagma..................102
4.2.3 O Sinalagma nas Relações Jurídicas Previdenciárias – O Sinalagma Genético e o Sinalagma Funcional – Noção Inicial........103
4.2.4 O Sinalagma nas Relações Jurídicas Previdenciárias – O Sinalagma Genético e o Sinalagma Funcional e a Percepção das Relações Jurídicas Previdenciárias (Doutrina Unitária – ou Bilateral – e Doutrina Escisionista)....................................................................104
4.2.4.1 Doutrina Escisionista............................................................104
4.2.4.2 Doutrina Unitária ou Bilateral................................................106
4.2.4.3 A Doutrina Escisionista é Compatível com Alguma Espécie de Sinalagma? Parece que Não............................................................107
4.3 A PERCEPÇÃO DO SINALAGMA NA VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL......................................................................112
5 CONCLUSÃO: POSSIBILIDADE OU NÃO DE CUMULAÇÃO DE PENSÕES PREVIDENCIÁRIAS......................................................114
V - “CONCUBINATO IMPURO OU ADULTERINO” E PENSÃO POR MORTE
1 NOÇÕES DO TRATAMENTO DA MATÉRIA NO ÂMBITO DO DIREITO CIVIL.................................................................................119
2 ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA PREVIDENCIÁRIA – AS DIFICULDADES...............................................................................122
3 ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DAS UNIÕES HOMOAFETIVAS.............................................................................126
4 ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DA APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA BIPARENTALIDADE.....133
5 ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DA APLICAÇÃO DO PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA.........137
6 ANÁLISE DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DOS ATUAIS PRECEDENTES DA MATÉRIA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES..................................................................................144
7 CONCLUSÕES POSSÍVEIS.........................................................145
VI - REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM, ADOÇÃO PÓSTUMA E PENSÃO POR MORTE
1 DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA..................................................149
1.1 INTRODUÇÃO............................................................................149
1.2 O TRATAMENTO DA QUESTÃO NA SEARA CIVILISTA.........150
1.3. OUTRAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PRESUNÇÃO DE FILIAÇÃO.........................................................................................156
1.4 A QUESTÃO DO NASCITURO..................................................158
1.5 O TRATAMENTO DO TEMA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO...........................................................................159
1.6 O TRATAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO FILHO GERADO POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.....................................162
1.7 O TRATAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO NASCITURO...........163
2 DA ADOÇÃO PÓSTUMA..............................................................166
2.1 LINHAS GERAIS........................................................................166
2.2 TRATAMENTO PREVIDENCIÁRIO...........................................167
VII - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PRESCRITAS E CADUCAS
1 INTRODUÇÃO..............................................................................169
2 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIAS – PROLEGÔMENOS...........................................................................169
3 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO.....171
3.1 DECADÊNCIA NO DIREITO TRIBUTÁRIO...............................171
3.2 PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO...............................175
4 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA E A NORMA DO ART. 45-A DA LEI 8212/91..............................................................176
4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRATAMENTO LEGISLATIVO DA MATÉRIA..........................................................................................176
4.2 NATUREZA DO CRÉDITO EXIGIDO DO SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL..........................................................179
4.3 DA EVENTUAL NOVAÇÃO........................................................183
4.4 DA APLICAÇÃO DA NOVAÇÃO A DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA PREVIDÊNCIA.................................................................................190
4.4.1 Casos de Decadência..............................................................190
4.4.2 Casos de Prescrição................................................................190
4.4.3 Volta à Análise da Legislação Previdenciária à Luz das Lições Acima Colacionadas.........................................................................191
5 A EXIGÊNCIA FRENTE A OUTRAS QUESTÕES DE NATUREZA CONSTITUCIONAL..........................................................................193
5.1 Direitos Humanos e Seguridade Social......................................196
5.1.1 Jusfundamentalidade dos Direitos Sociais..............................198
5.1.2 Jusfundamentalidade do Direito à Previdência Social............200
5.1.3 Jusfundamentalidade do Direito à Aposentadoria/Direito Social Mínimo..............................................................................................207
6 COTEJO E CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................208
VIII - APOSENTADORIA DOS ANISTIADOS DA LEI 8.878/94 – CONTAGEM DE TEMPO DE AFASTAMENTO PARA FINS DE APOSENTADORIA À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
1 INTRODUÇÃO..............................................................................211
2 ANISTIA: O VOCÁBULO, SEUS SENTIDOS E EMPREGO NO DIREITO...........................................................................................211
2.1 ANISTIA (1): PERDÃO PELA PRÁTICA DE ILÍCITOS..............212
2.2 ANISTIA (2): RESGATE DE DÍVIDA DO ESTADO....................215
2.3 A ANISTIA (3): DA EC 26 E DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A LEI 10.559/02...................................................................216
2.4 A ANISTIA (4): DA EC 26 E DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A LEI 10.559/02 – CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO..........................................................................................220
2.5 A ANISTIA PREVISTA NA LEI 8878/94 – COTEJO COM A ANISTIA DO ADCT E DA LEI 10.559/02 – ASSUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELO ESTADO BRASILEIRO..........221
2.6 A ANISTIA PREVISTA NA LEI 8878/94 – COTEJO COM OUTRAS HIPÓTESES HISTÓRICAS DE ANISTIAS NO BRASIL...223
2.6.1 Anistia do Decreto Legislativo 18/61 e do ADCT/88, Arts. 8º e 9º......................................................................................................223
2.6.2 Anistia da Lei 6683/79.............................................................224
2.6.3 Anistia da Emenda Constitucional 26, de 27 de Novembro de 1985..................................................................................................225
2.7 MARCO TEMPORAL INICIAL (MARCO ZERO), EM RELAÇÃO AO QUAL NÃO SE ADMITEM EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS................................................................................227
2.8 FUNDAMENTAÇÃO DA CONTABILIZAÇÃO DO TEMPO DE AFASTAMENTO, RESPEITADO O MARCO ZERO, EM VIRTUDE DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA......................231
3 CONCLUSÕES.............................................................................239
REFERÊNCIAS................................................................................241
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